Elaborado por Esteban Jiménez, socio de Deloitte Legal
En Colombia, el régimen de cambios internacionales constituye un componente esencial del marco jurídico que regula las transacciones económicas con el exterior. Este conjunto normativo, establece las reglas para la canalización, el registro y el reporte de operaciones que implican el ingreso o egreso de divisas. Aunque este régimen tiene una vocación macroeconómica, su impacto en operaciones corporativas específicas, como las fusiones y adquisiciones (M&A), es profundo y muchas veces subestimado.
En este artículo se busca enfatizar en la importancia de analizar las diferentes disposiciones de un contrato de compraventa en el marco de una operación de M&A desde la perspectiva puramente legal colombiana. Muchas veces al importar anglicismos se pierde de vista la trascendencia de aterrizar los mismos a principios básicos que regulan la responsabilidad contractual en Colombia, al régimen de obligaciones y al respectivo efecto en materia cambiaria en el ámbito local.
De acuerdo con lo anterior, las operaciones en materia cambiaria se dividen en dos grupos conforme con la regulación colombiana: (a) operaciones de obligatoria canalización (inversión extranjera, importaciones y exportaciones, endeudamiento externo, entre otras, y (b) operaciones del mercado libre (servicios, honorarios y regalías entre otros).
Esta canalización a través del mercado cambiario implica reportar ante el Banco de la República, todas las transferencias de fondos que se realicen desde o hacia Colombia bajo los conceptos mencionados. Esta responsabilidad se debe realizar también frente a las modificaciones y cancelaciones de los reportes de las operaciones controladas.
Etapas claves para el análisis cambiario de operaciones de M & A
En el contexto de una transacción de M&A se sugiere involucrar el análisis cambiario en las tres etapas tradicionales del proceso: (a) tratativas precontractuales con énfasis en el proceso de debida diligencia, (b) estructuración de la transacción y (c) obligaciones poscierre.
La revisión del cumplimiento cambiario del target, y en general de todos los involucrados en la operación, no es simplemente una formalidad, sino una necesidad estratégica. Cuando la empresa objetivo ha recibido inversión extranjera directa, ha contraído endeudamiento externo o maneja cuentas de compensación, se vuelve indispensable verificar que todas estas operaciones estén debidamente registradas y canalizadas conforme con la normativa vigente. La omisión de estos controles puede derivar en contingencias administrativas y sanciones económicas.
Otro de los aspectos más sensibles en las operaciones de M&A es la forma en que se realizará el pago del precio y su respectivo ajuste en caso de que aplique, especialmente cuando involucra flujos internacionales. Si comprador y vendedor son residentes colombianos, por ejemplo, y se quiere mitigar el riesgo de diferencia en cambio es viable hacer el pago en cuentas bancarias en el exterior, en este caso ambas deben ser registradas como mecanismo de compensación.
Al hablar del precio especial, énfasis en materia cambiaria, se requiere la redacción de disposiciones importadas relativas a la estructuración de fideicomisos (Escrow Accounts), donde el titular de los derechos fiduciarios es un no residente. También son necesarios los derechos de retención (hold back), cláusulas como las denominadas clawback (que permiten al comprador recuperar recursos), e incluso los mecanismos de ajuste del precio. Lo anterior ya que, si alguna de las partes es no residente y el target colombiano, el efecto en materia de registro de inversión extranjera directa debe hacerse de forma ordenada, planeada y ajustada a la legislación local.
En definitiva, una debida diligencia legal en materia cambiaria, al igual que su cubrimiento en etapas posteriores como la negociación del contrato y etapas post-closing, no solo permiten identificar riesgos, sino que también pueden influir directamente en la estructura jurídica y financiera de una operación de M&A. El comprador puede verse obligado a regularizar situaciones antes del cierre, ajustar la forma de pago para cumplir con los requisitos de canalización y optimizar recursos, o incluso reconsiderar la valoración del target si se detectan pasivos contingentes significativos derivados de incumplimientos en el régimen cambiario.
Este artículo forma parte de una serie dividida en cuatro entregas. En esta primera sección se ha abordado el régimen cambiario general y su relevancia en el contexto de fusiones y adquisiciones. En las siguientes partes se analizarán, respectivamente, el impacto del régimen en las tratativas preliminares, debida diligencia, los desafíos y oportunidades en la estructuración de la operación, y finalmente los aspectos críticos del closing y el post-closing, incluyendo la regularización de operaciones, el cumplimiento de obligaciones cambiarias y la gestión de riesgos posteriores a la transacción.
* Este texto contó con la participación de Santiago Castellanos, Gerente de Deloitte Legal y de Samir Rujana, abogado senior de Deloitte Legal.
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